Pomiń nawigację

24 października 2022

Przepisy o przeciwdziałaniu wspierania agresji na Ukrainę – wykluczenie z zamówień publicznych

Udostępnij

Agresja Rosji na Ukrainę dokonana 24 lutego 2022 r. wpłynęła nie tylko na sytuację polityczną w Polsce i Europie, ale także i na rynek zamówień publicznych. Wojna w sposób zasadniczy zmodyfikowała reguły prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i to zarówno w odniesieniu do postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak i postępowań o wartości poniżej tych progów.

W tym kontekście można powiedzieć, że lutowa eskalacja trwającej od 2014 r. agresji przeciwko Ukrainie doprowadziła do wydania aktów prawnych, które w istotny sposób wpłynęły na udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych. Chronologicznie będą  to:

  • Rozporządzenie Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2022 r. Nr 111, str. 1 z późn. zm.), oraz
  • Ustawa z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835 z późn. zm.).

Celem obu aktów prawnych jest eliminacja z unijnego, w tym polskiego, rynku zamówień publicznych podmiotów powiązanych z Federacją Rosyjską. Polska ustawa stanowi uzupełnienie regulacji zawartej w Rozporządzeniu 833/2014 i ma zastosowanie do wszelkich zamówień udzielanych przez podmioty posiadające status zamawiającego w rozumieniu Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp. Co jest jednak ważne, krajowy akt prawny eliminuje podmioty powiązane z Federacją Rosyjską także z rynku zamówień wyłączonych z obowiązku stosowania ustawy Pzp, w tym także tych o wartości mniejszej niż 130 000 zł.

Sankcje unijne

Unijne sankcje dotyczące rynku zamówień publicznych zostały sformułowane w art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014. Jako zasadę przyjęto tutaj zakaz udzielania zamówień publicznych lub ich dalszego wykonywania na rzecz lub z udziałem:

a) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji

b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50% należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a); lub

c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b),

- w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.

Jest to sankcja bardzo daleko idąca ponieważ eliminuje ona de facto z rynku zamówień każdy podmiot związany z Rosją już choćby z uwagi na obywatelstwo właściciela lub udziałowca. Co więcej wydaje się, że sankcja jest niezależna od posiadania przez daną osobę obywatelstwa innego kraju, w tym także kraju Unii Europejskiej. W praktyce zamówień udzielanych w Polsce znaczenie tego ograniczenia dostępu do rynku najprawdopodobniej nie będzie miało istotnego charakteru. Zgodnie z danymi prezentowanymi przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w 2021 r. wykonawcom pochodzącym z Rosji udzielono łącznie 3 zamówienia[1]. Dane te nie uwzględniają jednak pełnego spektrum powiązań regulowanych  Rozporządzeniem Rady, a odnoszą się wyłącznie do kraju pochodzenia wykonawcy, czyli kraju jego rejestracji.

Co ważne regulacja Rozporządzenia 833/2014  dotyczy zarówno zamówień, które będą lub są właśnie na etapie postępowania jak i zamówień już realizowanych. Kolejną istotną rzeczą jest fakt, iż Rozporządzenie dotyczy wyłącznie zamówień o wartości równej lub przekraczającej próg unijny.[2] Jest to oczywiście skutek tego, iż unijne prawo zamówień publicznych reguluje wyłącznie zasady udzielania zamówień powyżej tych progów. Jak wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych, przepisy Rozporządzenia „znajdują zastosowanie jedynie do zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne udzielanych zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1121, 1598, 2054 i 2269 oraz z 2022 r. poz. 25) oraz zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wyłączonych na podstawie art. 10 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 11 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10, art. 13 ust. 1 pkt 3-8, art. 363 ust. 1, art. 365 i art. 366 ustawy – Prawo zamówień publicznych, a także koncesji o wartości równej lub przekraczającej próg unijny udzielanych zgodnie z przepisami ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2021 r. poz. 541) oraz koncesji o wartości równej lub przekraczającej próg unijny wyłączonych na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b)-f), pkt 3 lit. a) i c)-k) oraz pkt 4-13 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.”[3]

Sposób weryfikacji sytuacji wykonawcy

Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający musi przeprowadzić badanie statusu wykonawcy w odniesieniu do środków sankcyjnych określonych w Rozporządzeniu 833/2014. Od jego wejścia w życie 9 kwietnia 2022 r. nie jest jednak całkowicie jasne, w jaki sposób to się powinno odbywać. System weryfikacji podmiotowej wykonawcy w zamówieniach publicznych jest dwuetapowy. W pierwszym etapie wykonawca składa oświadczenia co do swego statusu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), które jest składane wraz z ofertą[4]. W drugim etapie dokonywane jest badanie wykonawcy na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych. Obowiązek złożenia oświadczenia JEDZ wynika z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, zaś jego wzór jest niezmienny i narzucony przepisami Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 3, str. 16). Nie ma w nim jednak miejsca na złożenia oświadczenia dotyczącego sytuacji wykonawcy w odniesieniu do przesłanek wykluczenia wynikających z Rozporządzenia 833/2014. Stąd też przyjęło się w praktyce (i nie jest to kwestionowane), że obok JEDZ wykonawca powinien złożyć odrębne oświadczenie dotyczące jedynie przesłanek z Rozporządzenia 833/2014.

Wydaje się jednak, że badanie statusu wykonawcy powinno zostać powtórzone w przypadku wyboru jego oferty. W postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej progi unijne stosownie do art. 126 ust. 1 pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Katalog podmiotowych środków dowodowych zawarty jest w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) i jest to katalog zamknięty w odniesieniu do podstaw wykluczenia. Nastręcza to dosyć istotny problem prawny. Jakiego dokumentu i na jakiej podstawie prawnej może żądać zamawiający? Dążąc do ustalenia statusu wykonawcy zamawiający posiada prawo zarówno do żądania złożenia stosownych oświadczeń jak i podejmowania prób samodzielnego ustalenia statusu wykonawcy. Z żadnego aktu prawnego nie wynika bowiem, iż jedynym sposobem weryfikacji wykonawcy jest żądanie od niego podmiotowego środka dowodowego, tym bardziej iż w Rozporządzeniu z 23 grudnia 2020 r. odpowiedniego środka brak. Ustalając zatem czy wykonawca jest objęty zakazem udzielania zamówień, zamawiający może samodzielnie sięgnąć do dostępnych mu rejestrów (np. Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych, KRS, CEiDG), a równolegle żądać od wykonawcy złożenia oświadczeń, wyjaśnień itd. itp.

Wydaje się także, iż z racji tego, że sformułowany w Rozporządzeniu zakaz jest zakazem udzielania zamówień (a więc zawierania umów), stosowne oświadczenie w tym zakresie winno znaleźć się także w treści umowy. Co więcej można nawet zaryzykować stwierdzenie, iż z racji takiego a nie innego brzmienia Rozporządzenia, może ono samodzielnie stanowić środek weryfikacji statusu wykonawcy podpisującego umowę.

Podwykonawcy i podmioty udostępniający zasoby

Sankcje na poziomie unijnym dotyczą nie tylko osoby wykonawcy, ale także sposobu realizacji zamówienia. Zamówienia nie mogą być bowiem udzielane, jeżeli w ich wykonywaniu wystąpi udział podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10% wartości zamówienia, a są to podmioty wskazane w art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014. Ponieważ mowa o podwykonawcach – a więc grupie podmiotów, które nie łączy żaden stosunek prawny z zamawiającym – to żądanie eliminacji takich podmiotów, jeżeli przypada na nie ponad 10% wartości zamówienia, powinno być zawarte w umowie z wykonawcą.

Zamówienia w trakcie realizacji

Skutkiem wejścia w życie sankcji określonych w art. 5k Rozporządzenia 833/2014 jest także konieczność rozwiązania już realizowanych umów w sprawie zamówień publicznych, których stronami są podmioty objęte sankcjami. Co prawda zakaz dalszego wykonywania umów nie ma zastosowania do wykonywania do dnia 10 października 2022 r. umów zawartych przed dniem 9 kwietnia 2022 r., ale jest to czas dany wyłącznie w celu zamknięcia tych kontraktów i wyłonienia nowych wykonawców. Co ważne, nie każda umowa będzie musiała być rozwiązana. Jeżeli bowiem umowa będzie „zagrożona” z uwagi na udział podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia, to wykonawca w porozumieniu z zamawiającym powinien dokonać zmian w składzie tych podmiotów tak, by próg 10% nie był przekroczony. W takim wypadku brak będzie podstaw do rozwiązania umowy.

W odniesieniu do zamówień w trakcie realizacji, które będą wykonywane dłużej niż do 10 października 2022 r., zamawiający powinien dokonać badania statusu wykonawcy co najmniej odbierając od niego stosowne oświadczenie.

Wyjątki

Rozporządzenie zawiera także kilka wyjątków od zasady eliminacji wykonawców powiązanych z Rosją. Z uwagi jednak na ich bardzo specyficzny charakter w tym miejscu zwrócimy uwagę jedynie na to, że dotyczą one zamówień w dziedzinie energii jądrowej, programów kosmicznych, funkcjonowania przedstawicielstw dyplomatycznych, zakupu nośników energii, czy wreszcie usług lub dostaw, które są świadczone wyłącznie przez podmioty objęte sankcjami.

Sankcje krajowe

Jak już zostało wcześniej wspomniane, ograniczenia dotykające wykonawców powiązanych z Rosją określone w Rozporządzeniu 833/2014 dotyczą jedynie zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Stąd też powstała potrzeba wydania odrębnego aktu prawnego ograniczającego udział takich wykonawców także w zamówieniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Taka jest geneza uchwalenia art. 7 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. W przepisie tym sformułowano trzy podstawy wykluczenia wykonawców:

  • pierwsza dotyczy wykonawcy wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanych na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu. Jest ona prowadzona na podstawie przepisów Ustawy z 13 kwietnia 2022 r. i dostępna pod adresem;
  • druga dotyczy wykonawcy, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu Ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu. Dostęp do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych jest bezpłatny i każdy zainteresowany może uzyskać informację o znajdujących się w nim podmiotach. Dostęp można uzyskać pod adresem;
  • trzecia zaś dotyczy wykonawcy, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu. Tutaj już badanie dokonywane samodzielnie musi być wielostopniowe. Przede wszystkim sięgnąć należy do wspomnianego rejestru beneficjentów rzeczywistych, ale także i Krajowego Rejestru Handlowego i Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej konfrontując z ich treścią wykazy podmiotów zawarte we wspomnianych Rozporządzeniach i liście.

Zamawiający może dokonać badania czy dany wykonawca podlega wykluczeniu czy też nie albo samodzielnie albo poprzez wezwanie go do złożenia stosownego oświadczenia. Może także pracować dwutorowo – żądać oświadczenia i dokonać samodzielnej weryfikacji w dostępnych publicznie wykazach.

Kogo dotykają sankcje krajowe?

Odpowiedź tym razem jest prosta: wszystkich wykonawców we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia (zarówno poniżej jak i powyżej progów unijnych), jak również wykonawców ubiegających się o zamówienia wyłączone spod obowiązku stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, nawet te o wartości mniejszej niż 130 000 zł.

Ustawodawca zrezygnował bowiem z ograniczeń w zakresie stosowanej represji. W art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej sformułowano podstawę wykluczenia o charakterze powszechnym – dotyczącą wszystkich zamówień publicznych. do których zastosowanie ma ustawa – Prawo zamówień publicznych. Co więcej na mocy art. 7 ust. 9 ustawy sankcyjnej przesłanki wykluczenia stosuje się także do każdego postępowania zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego oraz konkursów o wartości mniejszej niż progi stosowania ustawy Pzp lub z wyłączeniem stosowania tej ustawy. W praktyce oznacza to zatem zarówno zakaz dokonywania zakupów o małej wartości u wykonawców, których dotyka regulacja art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej, jak i zakaz udzielania także wyłączonych spod obowiązku stosowania ustawy Pzp, zamówień sektorowych poniżej progów unijnych. Tak szeroki zakres stosowania ustawy nastręcza jednak istotne praktyczne trudności w odniesieniu do zakupów drobnych o niskiej wartości.

Sposób weryfikacji sytuacji wykonawcy

Tak jak zostało już wspomniane, nie ma jednego prawidłowego sposobu badania sytuacji wykonawcy. W praktyce jednak badanie opiera się najczęściej na odbieraniu od wykonawców oświadczeń w tym zakresie.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oświadczenie takie może zostać złożone już w JEDZ. Zamawiający powinien żądać złożenia takiego oświadczenia w Części III Sekcja D JEDZ w podsekcji odnoszącej się̨ do podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym. Podobnie jak w przypadku sankcji unijnych, także i w tym wypadku należy dokonać ponownej weryfikacji w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Aktualne pozostają w tym zakresie uwagi poczynione przy okazji sposobu weryfikacji sytuacji wykonawcy w odniesieniu do sankcji unijnych.

Wątpliwości nie powinniśmy mieć w przypadku zamówień, do których nie ma zastosowania ustawa – Prawo zamówień publicznych. Niezależnie od ich wartości zamawiający posiada dowolność w ustaleniu trybu i sposobu weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy. Do niego należy więc takie uregulowanie tej czynności w regulaminie postępowania, treści zapytania ofertowego czy zaproszenia do składania ofert, aby było to jasne dla wykonawców i efektywne.

Pamiętać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 6 ustawy osoba lub podmiot, które w okresie tego wykluczenia ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego lub dopuszczenie do udziału w konkursie lub biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w konkursie, podlegają karze pieniężnej jeżeli mają wobec nich zastosowanie sankcyjne przesłanki wykluczenia.

Czy można zweryfikować wykonawcę już po złożeniu przez niego oferty?

Pytanie to zasadne będzie jedynie wówczas, gdy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie zawarł w SWZ informacji o sankcyjnych przesłankach wykluczenia. Warto zwrócić uwagę, iż ani w ustawie Pzp, ani w Rozporządzeniu nr 833/2014 ani też w ustawie z 13 kwietnia 2022 r. nie znajdziemy normy nakazującej zamawiającemu zamieszczanie w dokumentach zamówienia (w praktyce chodzi najczęściej o SWZ) informacji o stosowaniu przesłanek sankcyjnych wykluczenia wykonawcy. W art. 134 oraz 281 ustawy Pzp znajdziemy jedynie nakaz zamieszczenia informacji o przesłankach z art. 108 ustawy Pzp i art. 109 ustawy Pzp, o ile te ostatnie mają zastosowanie. Z tego wniosek, że nawet brak informacji w SWZ nie wyłącza obowiązku wykluczenia wykonawcy, który by podlegał sankcjom. Nakaz taki wynika bowiem z przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Nie można natomiast mieć żadnych wątpliwości w odniesieniu do sankcji krajowych i zamówień wyłączonych spod stosowania ustawy Pzp, w tym zamówień o wartości poniżej 130 000 zł. W odniesieniu do tej grupy zamówień sposób i moment weryfikacji wykonawcy w pełni zależy bowiem od zamawiającego. Nie wydaje się, aby istniały jakiekolwiek przeciwwskazania, żeby np. stosowne oświadczenia wykonawca złożył bezpośrednio przed zawarciem umowy (niezależnie od jej formy!) czy wręcz w jej treści.

Wnioski

Ukształtowany przez akty prawne wydane na poziomie unijnym oraz krajowym system sankcyjny ma służyć eliminacji z rynku zamówień wykonawców powiązanych z Rosją. Prawodawcy regulując dość jasno sankcje nie wyposażyli jednak zamawiających w pełni w narzędzia prawne pozwalające na badanie statusu wykonawców. Brak ich ustawowej specyfikacji nie oznacza jednak, iż narzędzia takie nie istnieją. Są one bowiem dostępne i są nimi zarówno powszechnie dostępne rejestry, możliwości żądania od wykonawców stosownych oświadczeń czy wyjaśnień odnośnie ich sytuacji podmiotowej. Do zamawiających należy efektywny ich dobór. Można mieć także uzasadnione wątpliwości czy zamawiający zobowiązany jest do zamieszczania w treści SWZ zamkniętego katalogu oświadczeń lub dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z powodu sankcji.[5] Wątpliwość płynie z braku jakiejkolwiek ustawowej dyspozycji w tym zakresie i braku zamkniętego katalogu takich dokumentów.

Pominięcie przez zamawiającego zamieszczenia w SWZ informacji o stosowaniu sankcyjnych przesłanek wykluczenia nie powinno zaś być kwalifikowane ani jako wada postępowania o udzielenie zamówienia, ani też jako przeszkoda do weryfikacji statusu wykonawcy. W interesie innych wykonawców zaś leży czuwanie, żeby faktycznie podmioty objęte sankcjami były eliminowane z rynku. Być może dzięki temu wojna potrwa choć jeden dzień krócej.

Paweł Wójcik

radca prawny, właściciel Kancelarii Radcy Prawnego oraz serwisu zamówień publicznych www.kio-odwolania.pl, trener, autor komentarza do nowej ustawy prawo zamówień publicznych (E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. Wolters Kluwer 2021) oraz kilkudziesięciu artykułów prasowych na temat zamówień publicznych. Praktyk z blisko 20-letnim doświadczeniem po obu stronach zamówieniowej barykady.


[1] Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania rynku zamówień publicznych w 2021 r., s. 38, [dostęp: 9 września 2022].

[2] Komunikat

[3] Odpowiedź na pytanie „Czy Rozporządzenie (UE) nr 833/2014 dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie ma również zastosowanie do postępowań poniżej progów unijnych?”   zamieszczona pod adresem

[4] Pomijamy tutaj alternatywny sposób żądania JEDZ wynikający z art. 139 ust. 2 pzp czy specyfikę innych niż przetarg nieograniczony trybów udzielania zamówień.

[5] Link

Zobacz więcej podobnych artykułów