W związku z tym konieczne jest, aby postanowienia zawarte w SIWZ charakteryzowały się przejrzystością i precyzją. Wykonawcy w razie jakichkolwiek wątpliwości mają prawo zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienia i doprecyzowanie niezrozumiałych zapisów SIWZ. W orzecznictwie arbitrażowym utrwalił się pogląd, że wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi na zapytania mogą zarazem stanowić modyfikację SIWZ. O tym jednak, czy wyjaśnienie treści specyfikacji stanowi jej modyfikację, nie decyduje nazwa nadana przez zamawiającego ani przywołana podstawa prawna, ale wyłącznie merytoryczna zawartość pisma. Ponadto zamawiający może udzielić wyjaśnień oraz dokonać modyfikacji specyfikacji w ramach jednej czynności, ponieważ przepisy prawa zamówień publicznych nie precyzują dokonania wyżej wymienionych czynności.

Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (DzU z 2006 r. nr 167, poz. 1163, ze zm.), zwanej dalej pzp, zamawiający może w szczególnie uzasadnionych przypadkach, w dowolnym momencie postępowania, niemniej jednak przed upływem terminu składania ofert, zmodyfikować treść SIWZ. Zapis wyżej wymienionego artykułu wskazuje, że zamawiający nie może swobodnie dokonywać zmian treści specyfikacji. Dokonanie modyfikacji SIWZ jest możliwe jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Określenie ?szczególnie uzasadnione przypadki" nie zostało jednak precyzyjnie określone. Z orzecznictwa Zespołu Arbitrów należy wnioskować, że trzeba mieć na uwadze przede wszystkim uwarunkowania ekonomiczne lub finansowe.

MODYFIKACJA SIWZ A WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

Możliwość dokonania modyfikacji postanowień SIWZ podlega także innym ograniczeniom. Zakaz, co do zakresu możliwości modyfikacji specyfikacji, obejmuje przede wszystkim warunki podmiotowe dopuszczające wykonawców do udziału w postępowaniu wraz z opisem sposobu oceny ich spełnienia przez wykonawców.

Przykładem takiej nieuprawnionej modyfikacji SIWZ jest zmiana w zakresie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało unieważnione wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-181/06). Przykładem takiej nieuprawnionej modyfikacji SIWZ jest zmiana w zakresie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało unieważnione wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-181/06). W momencie ogłoszenia przetargu w SIWZ znajdował się zapis, że wykonawca musi dostarczyć po jednym egzemplarzu wzorcowy oraz oprogramowanie dla platformy Widnows i Linux. Jednakże, w toku prowadzonego postępowania zamawiający poinformował wykonawców, że wraz z ofertą będą zobowiązani dostarczyć do siedziby zamawiającego po jednym egzemplarzu sprzętu wzorcowego - sprawnego technicznie, wymienionego w SIWZ, oraz tylko oprogramowanie dla platformy Windows. Zamawiający więc zmodyfikował zapisy SIWZ w ten sposób, że zrezygnował z wymogu dostarczenia oprogramowania dla platformy Linux dla testów sprzętu wzorcowego. Zdaniem Zespołu Arbitrów taka zmiana jest nieuprawniona i stanowi niedozwoloną modyfikację warunków udziału w postępowaniu, które są podawane już na etapie ogłoszenia o zamówieniu i często stanowią dla wykonawców istotną przesłankę przy podejmowaniu decyzji o uczestnictwie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym modyfikacja tego elementu oznacza nierówne traktowanie potencjalnych wykonawców i ogranicza uczciwą konkurencję.

Wyjątkiem w zakresie modyfikacji warunków zamówienia w specyfikacji jest tryb negocjacji z ogłoszeniem. Po zakończeniu negocjacji, a przed zaproszeniem do składania ofert zamawiający może doprecyzować lub uzupełnić specyfikację, jednak tylko w zakresie, w jakim SIWZ była przedmiotem poufnych negocjacji. Zmiany te nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.

ZAKAZ MODYFIKACJI KRYTERIÓW OCENY OFERT

Zmiana treści SIWZ nie może dotyczyć także kryteriów oceny ofert. Przykład takiej niedozwolonej modyfikacji można zaobserwować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało unieważnione przez Zespół Arbitrów wyrokiem z dnia 22 lutego 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-276/05). W uzasadnieniu podano m.in., że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w ustępie dotyczącym kryteriów oceny ofert zawarł informację, że jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 90% jest cena wykonania zamówienia . Identyczny zapis zamawiający zawarł w specyfikacji. W trakcie prowadzonego postępowania zamawiający zmodyfikował zapisy SIWZ w ten sposób, że wprowadził obowiązek przedłożenia przez wykonawców dwóch kosztorysów, tj. ofertowego zasadniczego oraz uzupełniającego, przy czym określił, że do oceny ofert w kryterium ?cena" przyjmie jedynie ceny podane przez wykonawców w kosztorysach zasadniczych. W tym samym piśmie znajduje się zapis, że kosztorys uzupełniający wraz z kosztorysem zasadniczym będą stanowić o wartości przedmiotu umowy. W ocenie Zespołu Arbitrów powyższa modyfikacja specyfikacji spowodowała zmianę sposobu oceny ofert w kryterium cenowym, przy czym zmiana ta zakłada niemożność wyboru najkorzystniejszej oferty.

We wszystkich trybach, które wymagają SIWZ, zakaz modyfikacji elementów specyfikacji, takich jak kryteria oceny ofert, warunki udziału w postępowaniu oraz sposób oceny ich spełniania, ma charakter bezwzględny. Oznacza to, że nie można wskazać żadnego przepisu w pzp ani innego aktu normatywnego, który pokazywałby okoliczności umożliwiające dokonanie takich zmian. Postępowania, w których wprowadzono niedozwolone modyfikacje, są obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Skutkuje to obligatoryjnym unieważnieniem takiego postępowania na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 7 pzp przez zamawiającego lub - przez Zespół Arbitrów albo sąd okręgowy (w zależności od tego, na jakim etapie orzekania dana sprawa się znajduje).

Zakaz dokonywania opisanych powyżej zmian specyfikacji ma doprowadzić do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i zapewnienia równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie. Wola ustawodawcy wydaje się tutaj oczywista. Chodziło o to, żeby nie dopuścić do manipulowania postępowaniem przetargowym. W przeciwnym wypadku zamawiający, dokonując zmiany w warunkach udziału, mógłby eliminować bądź dopuszczać do przetargu podmioty, których oferty z punktu widzenia interesu publicznego niekoniecznie byłyby najlepsze. Jest to również potwierdzenie postanowień art. 7 ustawy, który mówi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

CO NIE JEST MODYFIKACJĄ SIWZ?

Nie można poczytywać za modyfikację SIWZ niezamierzonego błędu literowego w wyjaśnieniach do specyfikacji. W ocenie Sądu Okręgowego w Poznaniu (Sygn. akt II Ca 1148/05) zamawiający nie dopuścił się modyfikacji specyfikacji i nie zmienił warunków udziału w postępowaniu, gdy udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy, oświadczył, że w całości podtrzymuje zapis specyfikacji, a następnie wyjaśnił, iż w odpowiedzi na pytanie pojawił się błąd literowy w postaci określenia wielkości 75 tys. mkw. zamiast 70 tys. mkw. Treść modyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli jest ona udostępniona na stronie internetowej, zamieszcza zmiany także na tej stronie. W związku z powyższym modyfikacja może być dokonana tylko i wyłącznie czynnością zamawiającego.

PRZEDŁUŻENIE TERMINU SKŁADANIA OFERT

Zgodnie z art. 38 ust. 6 pzp zamawiający przedłuża termin składania ofert, jeżeli w wyniku modyfikacji treści specyfikacji niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Z powyższego przepisu wynika, że nie każda modyfikacja SIWZ dokonana przez zamawiającego wprowadza obligatoryjny obowiązek wydłużenia terminu składania ofert. Żaden przepis nie precyzuje, ile powinien wynosić termin na wprowadzenie zmian. W tym wypadku to zamawiający, dokonując zmian specyfikacji, ocenia, ile czasu potrzeba wykonawcom na wprowadzenie modyfikacji w ofertach i wydłuża o niego termin składania ofert. W razie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu przez zamawiającego wykonawcom przysługuje protest. Należy zauważyć, że jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp (tzw. progi unijne) lub przekracza je, termin na wprowadzenie zmian w ofertach wynosi co najmniej 7 dni. Z uwagi na sprawność i szybkość postępowań o udzielenie zamówień publicznych zaleca się jednak, aby przedłużanie terminu o 7 dni stanowiło raczej wyjątek. Jednakże należy zwrócić uwagę, że w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wielokrotnie dokonywać zmian specyfikacji i nie rodzi to obowiązku wydłużania za każdym razem terminu złożenia ofert o kolejne 7 dni.

Zamawiający, przedłużając termin składania ofert, oprócz wartości zamówienia powinien również wziąć pod uwagę jego rodzaj. Mimo zmiany przepisu nadal aktualne jest stanowisko (wyrok ZA z 5 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-571/05), że wprowadzenie przez zamawiającego, na krótko przed upływem terminu składania ofert, licznych zmian w zakresie technologii wykonania zamówienia powinno skutkować przedłużeniem tego terminu, co umożliwiłoby przygotowanie ofert wykonawcom. Przedłużenie terminu o jedną godzinę nie wystarcza, jeśli liczba i istota modyfikacji określonych przez zamawiającego jest duża. Nieprzedłużenie powyższego terminu skutkuje nieważnością całego postępowania.

Zamawiającemu nie wolno dokonywać zmian specyfikacji na krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu. W ocenie Sądu Okręgowego w Zielonej Górze (wyrok SO w Zielonej Górze z dnia 7 kwietnia 2005 r., sygn. akt II Ca 180/05) udzielenie wykonawcom odpowiedzi na zapytanie, stanowiące jednocześnie istotną modyfikację specyfikacji, pismem datowanym na cztery dni przed upływem terminu składania ofert zaskoczyło ich z uwagi na krótki okres. Nie jest możliwe dokonanie zmiany w ostatniej chwili. Pismo zamawiającego z odpowiedziami nie dotarło do wykonawcy wnoszącego zapytanie cóż dopiero mówić o wykonawcach mających siedzibę na przykład za granicą.

W razie przedłużenia terminu składania ofert zamawiający niezwłocznie zawiadamia wszystkich wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, także tam ją zamieszcza.

Podsumowując, zależy zauważyć, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach, najczęściej z względów natury ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający posiada legitymację do dokonania modyfikacji specyfikacji. Wprowadzenie zmian do SIWZ ma na celu usprawnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mnie jednak należy mieć na względzie konieczność poszanowania zasady uczciwej konkurencji i zapewnienie równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym transformacja specyfikacji nie może być dokonywana w sposób dowolny i podlega rygorystycznym obostrzeniom. 

Szerokie zastosowanie instytucji dokonywania zmian w SIWZ przez podmioty przeprowadzające postępowania o udzielenie zamówień publicznych świadczy, że ta instytucja jest jednym z kluczowych i niezbędnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ewa Rzońca

Artykuł został opublikowany w wakacyjnym numerze Biuletynu Euro Info w 2008 roku.