Podstawowe zasady
Prawo stron do dokonywania swobodnych wyborów i samodzielnego kształtowania swoich relacji z kontrahentami jest standardem europejskim prawa prywatnego i wskazuje ono na 5 podstawowych elementów swobody:
(a) swobodę stron w zakresie decyzji o zawarciu bądź niezawarciu umowy,
(b) swobodę kształtowania treści umowy,
(c) swobodę wyboru formy umowy,
(d) swobodę wyboru kontrahenta,
(e) swobodę wyboru trybu zawarcia umowy.
Należy mieć jednak świadomość tego, że w zakresie w/w swobód przewidziane zostały pewne ograniczenia związane z wymaganiami np. bezwzględnie wiążących przepisów prawa. Przykładowo: swoboda wyboru formy umowy ograniczona jest w przypadku obrotu nieruchomościami, w przypadku których, zgodnie z prawem polskim, wymagana jest forma aktu notarialnego.
Forma umowy o świadczenie usług drogą elektroniczną.
Zgodnie z ogólną zasadą strony mają prawo do swobodnego wyboru formy zawarcia umowy. Zawarcie umowy za pośrednictwem internetu polega na wymianie za pomocą tego medium stosownych oświadczeń woli przez jej strony. Ze względu na formę, jaką przyjmie zamienione na ciąg bitów oświadczenie woli, umowy zawierane przez Internet będą zbliżone do tego, jak ma to miejsce w wypadku zawierania umów ustnie (telefonia internetowa) lub też w sposób przypominający zawieranie umów w formie pisemnej (treść oświadczeń woli przesłana w formie pliku).
Zasada swobodnego wyboru formy posiada jednak kilka ograniczeń m.in.:
(1)   możliwość ograniczenia przez państwa członkowskie w odniesieniu do umów, dla których ustawa wymaga czynności sądu, władz publicznych lub zawodów związanych z wykonywaniem władzy publicznej;
(2)   wymóg zachowania formy zastrzeżonej przez ustawę (np. ustawa może nakazać stronom zachować formę pisemna);
(3)   wymóg zachowania formy zastrzeżonej przez strony (np. strony mogą same nałożyć na siebie obowiązek pisemności).
Umowy o świadczenie usług drogą elektroniczną możemy:

-         zawierać w standardowej formie pisemnej - otrzymując wydruk na papierze i podpisując go w tradycyjny sposób długopisem,

-         bądź też (co w dzisiejszych czasach staje się coraz popularniejsze z uwagi na obniżenie kosztów i skrócenie czasu trwania formalności) możemy pokusić się o zawarcie umowy wykorzystując nowe technologie np. poprzez kliknięcie na ekranie w odpowiednie ikony czy też poprzez użycie poczty elektronicznej.

Na gruncie prawa polskiego w większości przypadków forma pisemna zastrzeżona jest tylko dla celów dowodowych. Oznacza to, że jej niezachowanie nie pociąga za sobą bezskuteczności czy nieważności czynności prawnej; może jedynie rodzić pewne problemy dowodowe. Zatem mimo iż nie podpisaliśmy umowy odpowiednim podpisem elektronicznym nie oznacza to jej nieważności; oznacza natomiast iż będzie nam trudniej udowodnić jej podpisanie oraz jej treść, choć wszelkie dowody które możemy w tym przedmiocie zgromadzić (wydruki e-maili, regulaminów, umowy, przelewów z konta bankowego etc.) będą służyły uprawdopodobnieniu tych faktów i w wielu przypadkach powinny wystarczyć.

W przypadku kiedy forma pisemna umowy została zastrzeżona pod rygorem nieważności (przez przepisy danego systemu prawnego np. polskiego czy niemieckiego), sama internetowa wymiana informacji, mająca na celu zawarcie umowy nie prowadzi do skutecznego prawnie jej zawarcia. .
Konieczność zachowania formy pisemnej może wynikać z przepisów prawa jednak pamiętajmy, iż nie tylko wskazanie ustawowe zobowiązuje strony do zachowania formy pisemnej. Możliwe jest bowiem zastrzeżenie przez same strony określonej formy w drodze umowy, z której wynika obowiązek zachowania określonej formy. Przykładem mogą być umowy ramowe, mające za swój przedmiot wykorzystanie systemów EDI czy Internetu do komunikacji między stronami, w tym do zawierania umów.
Reasumując niezachowanie zastrzeżonej formy pisemnej skutkuje jednym z trzech rygorów:

-         rygorem nieważności,

-         rygorem dla wywołania określonych skutków prawnych, lub

-         rygorem dla celów dowodowych.

Forma pisemna zachowana jest, gdy oświadczenie woli złożone na elektronicznym nośniku zostało dostatecznie utrwalone i zabezpieczone oraz gdy połączono jego treść z podpisem elektronicznym. Zatem spełnienie wymogu formy pisemnej zależy od tego, czy oświadczenie zostało w należyty sposób utworzone, utrwalone i zabezpieczone, a także czy jest należycie przechowywane.
W prawie polskim jednym z koniecznych warunków uznania, że zostały zachowane wymagania formy pisemnej jest dołączenie do wyrażonej przez strony zgody bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Podpis elektroniczny (funkcja, rodzaje, skutki)
Używanie nowych technologii charakteryzuje się dużą anonimowością i trudnością identyfikacji osoby składającej oświadczenie woli. Szczególnie istotne jest to podczas obrotu masowego, kiedy klient próbuje dokonać identyfikacji nadawcy. Pomocny ma być zatem tzw. podpis elektroniczny. Powinien on:
(1)   identyfikować wiadomość,
(2)   potwierdzać tożsamość twórcy wiadomości,
(3)   chronić autentyczność podpisywanego dokumentu przed fałszerstwem - modyfikacjami dokonywanymi przez osoby trzecie, a czasami przez odbiorcę,
(4)   stanowić wyraz skutecznego oświadczenia woli oraz stanowić pośredni dowód ukończenia negocjacji,
(5)   stanowić gwarancję świadomego podpisywania, czyli zapobiegać nieprzemyślanym decyzjom (przez przypadkowe naciśnięcie klawisza),

(6) gwarantować, że wszelkie zmiany w dokumencie po podpisaniu go podpisem elektronicznym nie będą możliwe, lub będą jednoznacznie widoczne.
Wyróżniamy:
(a)   zwykły podpis elektroniczny, oraz 
(b) bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Jest to o tyle istotne, że tylko użycie tego drugiego podpisu spełni przesłanki określone przepisami do zachowania formy pisemnej.
Złożone przez strony oświadczenia woli w postaci elektronicznej o ile nie są opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu stanowią jedynie techniczny sposób uzewnętrznienia woli. Oświadczenie woli złożone w ten sposób jest porównywalne z komunikatem werbalnym lub innym zachowaniem podmiotu dostatecznie uzewnętrzniającym jego wolę, o ile dotyczy to sytuacji kiedy strony uzgodniły stosowanie odpowiednich zabezpieczeń, chroniących treść komunikatu elektronicznego przed możliwymi zniekształceniami.
Język umowy
Język komunikacji między stronami szeroko rozumianego obrotu prywatnego może być w zasadzie dowolny - może to być więc określony język obcy, dialekt czy nawet specyficzny żargon, zwyczajowo przyjęty w stosunkach miejscowych, o ile tylko język ten umożliwił osiągnięcie konsensu co do wszystkich istotnych postanowień umowy, od których zależy jej skuteczne zawarcie.
W kontekście posługiwania się językiem pisanym dla zachowania formy pisemnej pojawia się jednak problem obowiązku używania „odpowiedniego" języka, który uzależniony jest dodatkowo od rodzaju podmiotów biorących udział w zawieraniu umowy (konsument, przedsiębiorca czy podmiot publiczny).
Problematyka prawna dotycząca wymogu sporządzania umów w języku polskim, obejmuje trzy podstawowe zagadnienia:

-         ustalenie przesłanek uzasadniających konieczność sporządzenia umowy w języku polskim;

-         wyznaczenie sankcji za niezachowanie tego obowiązku przez strony umowy;

-         dopuszczalność wyłączenia stosowania art. 8 ustawy o języku polskim

Uznanie języka obcego za język umowy opiera się na swobodnej, autonomicznej decyzji stron, zgodnie z zasadą swobody umów. Wybór języka może nastąpić w sposób wyraźny lub w sposób dorozumiany.
Zgodnie z prawem polskim, o ile adresat nie wyrazi zgody na używanie innego języka, za skuteczne przyjmuje się oświadczenie woli złożone w języku powszechnie używanym w państwie zamieszkania/siedziby adresata lub w języku powszechnie używanym w danego rodzaju stosunkach prawnych. Oświadczenie woli złożone bez uwzględnienia powyższych przesłanek, nie może zostać uznane za skutecznie doręczone z uwagi na domniemanie braku możliwości zapoznania się adresata z treścią oświadczenia woli.
Obowiązek bezwarunkowego używania języka polskiego na terytorium RP w obrocie bez udziału konsumentów dotyczy obrotu wykonywanego przez takie podmioty jak organy państwa i jednostki samorządu (terytorialnego, zawodowego, spółdzielczego), organów administracji publicznej, urzędów itp.
Od dnia akcesji Polski do Unii Europejskiej język polski stał się obligatoryjny jedynie w obrocie z udziałem konsumentów oraz przy wykonywaniu przepisów z zakresu prawa pracy, jeżeli:

-         konsument lub osoba świadcząca pracę ma miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w chwili zawarcia umowy oraz

-         umowa ma być wykonana lub wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

A zatem jeżeli konsument ma miejsce zamieszkania w Polsce oraz umowa ma być wykonana w Polsce, to umowa taka powinna być podpisana w języku polskim. Jeżeli jednak miejsce zamieszkania konsumenta jest poza Polska umowa może być podpisana w innym języku. Należy również wziąć pod uwagę fakt, że o ile można bez przeszkód sporządzić umowę w kilku wersjach językowych, o tyle jeżeli będzie ona wchodziła w zakres umowy zawieranej z polskojęzycznym polskim konsumentem, o tyle wiążąca będzie zawsze  wersja w języku polskim.
Kwestia języka w stosunkach umownych z konsumentami dotyczy zasadniczo kwestii przystępności informacji przekazywanej konsumentowi zarówno na etapie przed zawarciem umowy, jak i później.
Użycie odpowiedniego języka obejmuje odpowiednie podanie informacji, które zawiera umowa konsumencka, jak również jasnej i zrozumiałej treści postanowień zawartych w treści czynności prawnej („umowy powinny być sporządzane prostym i zrozumiałym językiem, a konsument powinien mieć faktycznie możliwość zapoznania się ze wszystkimi warunkami umowy, wszelkie wątpliwości powinny być interpretowane na jego korzyść") oraz kwestii gwarancji („gwarancja [...] określa, w prostym i zrozumiałym języku zawartość gwarancji i podstawowe szczegółowe dane potrzebne dla złożenia skargi w oparciu o gwarancję, w szczególności okres ważności i zasięg terytorialny gwarancji, jak też nazwisko i adres gwaranta").
Język dla umów świadczonych drogą elektroniczną
Umowa o świadczenie usług drogą elektroniczną, sporządzona w języku obcym, zawarta z usługodawcą, który nie jest osobą fizyczną mającą miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub osobą prawną bądź jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, prowadzącą działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, może stanowić uprawdopodobnienie faktu dokonania czynności prawnej. A zatem nie ma w tym przypadku obowiązku podpisania umowy w języku polskim. Język obcy umowy nie będzie stanowił przeszkody do wskazania umowy jako dowodu dokonania określonych czynności.
Rozważając kwestie obowiązkowego zastosowania języka polskiego należy wziąć pod uwagę, iż przedsiębiorca, który przedstawia informacje na swoich stronach elektronicznych w wielu językach, powinien posiadać świadomość tego, iż obciąża go ryzyko wadliwego sformułowania zamieszczonych tam informacji.
Zgodnie z prawem polskim ryzyko języka obciąża stronę, która się tym językiem posługuje. Zatem autor oświadczenia woli nie może powołać się na wadliwe zrozumienie złożonego przez siebie oświadczenia woli. Brak możliwości powołania się na wadliwe zrozumienie oświadczenia woli z uwagi na język, ma miejsce także w sytuacji kiedy strony uzgodnią język prowadzonej korespondencji oraz język umowy.
Treść umowy o świadczenie usług droga elektroniczną
Strony zawierające umowę mogą ukształtować swoje prawa i obowiązki według swojego uznania, byleby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) tej umowy oraz zasadom współżycia społecznego.
A zatem strony mają do wyboru trzy możliwości:
(1)   przyjęcie bez jakichkolwiek modyfikacji określonego typu umowy uregulowanej normatywnie,
(2)   zawarcie umowy nazwanej, z jednoczesnym wprowadzeniem do niej pewnych odmienności, w tym również połączenie cech kilku umów nazwanych (tzw. umowy mieszane) lub
(3)   zawarcie umowy nienazwanej, której treść ukształtują całkowicie według swego uznania
Z reguły przy zawieraniu umów w środowisku sieci elektronicznej strony nie negocjują ich szczegółowej treści. W zamian za to na stronach www publikowane są ogólne wzorce umów, na których opiera się umowę zawartą z indywidualnym klientem. Wzorzec umowy w postaci elektronicznej obejmuje zarówno postanowienia umieszczane na stronach www, jak i przesyłane drogą poczty elektronicznej.
Wzorce umów, regulaminy
Jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności. Założeniem nowej regulacji jest ułatwienie internautom powołania się na treść wzorca umownego w sytuacji sporów co do treści zawartej umowy.
Wzorzec umowy w postaci elektronicznej obejmuje zarówno postanowienia umieszczane na stronach www, jak i przesyłane drogą poczty elektronicznej. Zwrot: „w postaci elektronicznej" należy rozumieć szeroko, jako wszelkie wzorce zapisane na nośnikach elektronicznych. Będą tu wchodziły w grę zarówno wzorce zapisane i udostępniane kontrahentom przez proponenta: na dyskietkach, płytach CD, DVD, stronach www, przesyłane e-mailem czy przesyłane na komputer kontrahenta łączem podczerwieni (np. IRDA) lub falami radiowymi (np. BLUETOOTH). Wchodzą tu w grę także inne metody, również te, które jeszcze nie są obecnie stosowane. Wspólną cechą takich wzorców jest to, że w ogromnej większości występują w postaci plików, utworzonych w odpowiednich programach i zapisanych bądź to na dyskietkach, płytach CD, DVD i innych zewnętrznych nośnikach pamięci, bądź to na twardych dyskach serwerów (dotyczy to np. wzorców na stronach www) czy komputerów przedsiębiorstwa.
Przepis wymaga, aby jeszcze przed zawarciem umowy strona miała możliwość zapoznania się z wzorcem. W praktyce warunek ten może spełniać „okienko" wraz z wzorcem, którego przeczytanie i następnie potwierdzenie zapoznania się z jego treścią (kliknięcie w odpowiednią ikonę) poprzedza zawarcie umowy. Wzorzec powinien być jednakże udostępniony w taki sposób, aby jego przetwarzanie i odtwarzanie nie sprawiało trudności. Wydaje się, że warto umieścić wzorzec w formie możliwej do wydruku lub w postaci plików w formacie word lub pdf lub gotowych do skopiowania.
Sam wzorzec powinien być łatwo dostępny dla internauty, najlepiej umieścić go na stronie głównej. Skutecznym rozwiązaniem będzie również opublikowanie go na jednej z podstron serwisu, do której odwiedzający będzie miał łatwy i szybki dostęp. Możliwość przechowywania i odtwarzania wzorca w zwykłym toku czynności oznacza również, że plik zawierający wzorzec powinien być możliwy do skopiowania i zapisania w zwykły sposób, tzn. bez używania specjalnych programów, a jedynie przy użyciu poleceń systemu operacyjnego.
Wzorce przesyłane za pomocą poczty elektronicznej powinny być zamieszczone albo w samej wiadomości i być łatwe do skopiowania albo jako załącznik do wiadomości.
Wymagania dotyczące regulaminu.
W przypadku usług świadczonych elektronicznie, regulamin danych usług musi być udostępniony przez usługodawcę nieodpłatnie przed zawarciem umowy, a na żądanie kontrahenta - w sposób, który umożliwia pozyskanie, odtwarzanie i utrwalanie treści regulaminu za pomocą systemu teleinformatycznego, którym posługuje się usługobiorca. Usługobiorca nie jest związany tymi postanowieniami regulaminu, które nie zostały mu udostępnione w sposób wyżej określony.
Treść regulaminu ma określać w szczególności:
(1) rodzaje i zakres usług świadczonych drogą elektroniczną,
(2) warunki świadczenia usług drogą elektroniczną, w tym:

(a) wymagania techniczne niezbędne do współpracy z systemem teleinformatycznym, którym posługuje się usługodawca,
(b) zakaz dostarczania przez usługobiorcę treści o charakterze bezprawnym,

(3) warunki zawierania i rozwiązywania umów o świadczenie usług drogą elektroniczną,
(4) tryb postępowania reklamacyjnego.
Zgoda na zaakceptowanie przez usługobiorcę postanowień np. regulaminu (lub innych kwestii określonych ustawowo) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Co więcej, zgoda ta może być odwołana w każdym czasie.
Ponadto usługodawca powinien uzyskać zgodę na np. przesyłanie informacji handlowych (art. 10) czy też na przetwarzanie danych osobowych. Jednakże uzyskanie zgody na jedno nie oznacza wcale,  że usługobiorca wyraził tym samym zgodę na drugie.
Wyrażenie zgody może nastąpić poprzez naciśnięcie ikony „TAK" (ale umieszczonej pod klauzulą w taki sposób by nie budził wątpliwości fakt na co usługobiorca wyraża zgodę), czy też poprzez wysłanie sms-a. 
Należy mieć na względzie, że w przypadku każdej umowy zawieranej z konsumentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość, są to umowy zawierane na odległość, jeżeli kontrahentem konsumenta jest przedsiębiorca, który w taki sposób zorganizował swoją działalność.
Udowodnienie uzyskania zgody ciąży na usługodawcy powinien więc on utrwalać uzyskanie zgody np. poprzez zapis na nośnikach elektronicznych, tak aby w toku ewentualnego sporu mógł wykazać okoliczności uzyskania zgody.
Ponadto to na usługodawcy spoczywają obowiązki związane z identyfikacją stron - w chwili podpisania umowy nie powinno już być wątpliwości co do zidentyfikowania stron umowy. Na usługodawcy spoczywa obowiązek zapewnia, że działanie systemu teleinformatycznego, którym się posługuje, umożliwi nieodpłatnie usługobiorcy:

-         jednoznaczną identyfikację stron usługi świadczonej drogą elektroniczną oraz

-         potwierdzi fakty złożenia oświadczeń woli i ich treści, niezbędnych do zawarcia drogą elektroniczną umowy o świadczenie tej usługi, w szczególności przy wykorzystaniu bezpiecznego podpisu elektronicznego w rozumieniu ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym.

Treść umowy
W każdej umowie muszą znaleźć się postanowienia stanowiące pewne minimum, bez którego nie można mówić o powstaniu zobowiązania. Przede wszystkim umowa powinna:

-         indywidualizować strony zawierające umowę (dokonać identyfikacji - wskazać nazwę, adres i siedzibę dostawcy usług),

-         określać do czego strony się zobowiązują,

-         określać rodzaj świadczonej usługi, dane o ich jakości i zakresie, w tym np. o terminie rozpoczęcia świadczenia usług i zakończenia, czasie ewentualnych przestojów, kwestii wad i błędów, reklamacji i gwarancji,

-         wskazywać miejsce i czas zawarcia umowy (co jest szczególnie ważne dla umów międzynarodowych zwieranych przy użyciu nowych technologii),

-         termin i sposób wykonania zobowiązania,

-         czas trwania umowy oraz warunki przedłużenia i rozwiązania umowy

-         sposób płatności, dane szczegółowe dotyczące cen, w tym pakietów cenowych oraz sposoby uzyskania informacji o aktualnym cenniku;
wysokość kar umownych w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania usługi telekomunikacyjnej;

-         tryb postępowania reklamacyjnego;

-         informację o możliwości rozwiązania sporu w drodze mediacji lub poddania go pod rozstrzygnięcie sądu polubownego.

-         wskazanie prawa właściwego.

Wnioski
Przygotowanie umowy jest dokonywane przez strony na zasadzie pełnej swobody, pewne ograniczenia napotykamy natomiast w przypadku kiedy jedną ze stron jest konsument. Dodatkowo konieczne jest uwzględnienie posłużenia się językiem polskim, oraz sprawdzenie zawartości merytorycznej umowy. Należy także uwzględnić fakt, iż w przypadku handlu elektronicznego (a do takiego należy świadczenie usług droga elektroniczną) usługodawca bardzo często posługuje się wzorcem umownym (często z uwagi na masowy charakter bardzo trudno jest w drodze negocjacji dokonać zmian postanowień umownych proponowanych przez usługodawcę). Usługodawcy maja obowiązek posiadania regulaminu, który jako taki stanowi wraz z umową pewną całość.
Autor: Agnieszka Krochmal-Węgrzyn
Stan prawny na 11.06.2010

 

Aktualizował: Bartosz Jankowski, EEN Warszawa

11.06.2010