Ogólne zasady

W teorii forma zabezpieczenia powinna być ustalana w porozumieniu z przedsiębiorcą, jednak w praktyce zasada ta dotyczy prawie wyłącznie dużych kredytów i przedsiębiorców mających znaczenie dla banku. Zdecydowana większość podmiotów pragnących zaciągnąć kredyt zmuszona jest przyjąć warunki narzucane przez bank. Szczegółowe wytyczne zwykle są zawarte w wewnętrznych instrukcjach i regulaminach banków.  

Zabezpieczenie może być udzielone przez kilka podmiotów, zarówno przez dłużnika, jak i osobę trzecią. Można ustanowić kilka form zabezpieczeń dotyczących jednej umowy kredytowej, zarówno przy jej zawieraniu, jak i w trakcie jej trwania.  

Wartość ustanawianego zabezpieczenia zwykle jest wyższa od kwoty kredytu, gdyż uwzględnia wzrost zadłużenia z tytułu odsetek.  

Czynniki mające wpływ na wybór formy zabezpieczenia:

• rodzaj, wysokość i przeznaczenie kredytu,
• okres kredytowania,  
• status prawny i stan majątkowy przedsiębiorcy oraz ustanawiającego zabezpieczenie,  
• ryzyko związane z kredytem i szanse na odzyskanie wierzytelności w razie postępowania egzekucyjnego lub upadłościowego.      

Zabezpieczenia osobiste  

Poręczenie

Jest to umowa, na podstawie której poręczyciel zobowiązuje się względem banku wykonać zobowiązanie, gdyby kredytobiorca go nie wykonał.  

Poręczycielem może być osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Poręczenie ma charakter osobisty, co oznacza, że poręczyciel odpowiada całym swoim majątkiem.  

Poręczenie trwa zwykle do czasu spłaty kredytu, z wyjątkiem sytuacji, gdy zostało udzielone na określony termin - wtedy wygasa z upływem tego terminu. Ponadto poręczenie wygasa w przypadku odnowienia zobowiązania kredytobiorcy lub przejęcia kredytu przez inną osobę, o ile poręczyciel nie wyraził zgody na dalsze trwanie poręczenia. Poręczyciel może także zostać zwolniony ze swojego długu. Poręczenie nie może być odwołane, chyba że zabezpieczało kredyt przyszły, jeszcze nieudzielony w chwili odwołania.  

Zmiany umowy kredytowej, w szczególności zwiększenie kwoty kredytu lub wydłużenie okresu kredytowania, nie podlegają zobowiązaniu poręczyciela, chyba że dobrowolnie wyrazi zgodę na objęcie poręczeniem tych zmian.  

Poręczenie powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie (musi zawierać własnoręczny podpis poręczyciela). Przed jego udzieleniem można próbować negocjować niektóre warunki, np. konieczność wykazania przez bank, że dłużnik pomimo wezwania nie spłacił kredytu lub egzekucja z jego majątku okazała się bezskuteczna. Poręczyciel może podnieść przeciwko bankowi wszystkie zarzuty, które przysługują dłużnikowi (zarzut przedawnienia, nieprawidłowego wyliczenia należności i inne).  

Jak poręczenie jest traktowana tzw. gwarancja korporacyjna - zobowiązanie do spłaty zobowiązania kredytobiorcy przez dowolną osobę fizyczną lub prawną. Umowa pomimo nazwy nie ma nic wspólnego z gwarancją bankową, a zwana jest korporacyjną, ponieważ tego typu zabezpieczenie ustanawiają zwykle duże przedsiębiorstwa.  

Przelew (cesja) wierzytelności

Jest to umowa, na mocy której kredytobiorca (cedent) przelewa na rzecz banku (cesjonariusz) wierzytelność od osoby trzeciej. W praktyce bankowej zwykle zastrzega się warunek rozwiązujący - bank blokuje na rachunku należności, które wpływają przed terminem spłaty jako zabezpieczenie, a w przypadku zwrotu kredytu wraz ze wszystkimi odsetkami i opłatami przelana wierzytelność wraca do kredytobiorcy.  

Przedmiotem cesji może być każda zbywalna wierzytelność, zarówno istniejąca, jak i przyszła (nie jest zbywalne np. prawo do wynagrodzenia za pracę, prawo pierwokupu, wierzytelności osobiste). Jeśli cedent przelewa wszystkie swoje wierzytelności (istniejące i przyszłe) wobec wszystkich kontrahentów lub kontrahentów określonego rodzaju, mamy do czynienia z cesją globalną; podobnie w przypadku gdy przelewane są wierzytelności określonego rodzaju, niezależnie od typu kontrahentów. Dopuszczalna jest cesja części wierzytelności, możliwe jest także zawarcie w jednej umowie cesji kilku wierzytelności lub wierzytelności od kilku dłużników. Konieczne jest jednak wtedy szczegółowe określenie każdej z wierzytelności, z podaniem podstawy wierzytelności.  

Do zawarcia umowy cesji nie jest wymagana zgoda dłużnika, z wyjątkiem sytuacji gdy odmiennie zastrzeżono w umowie, z której wierzytelność wynika, wtedy cesja jest bezskuteczna. Nie jest konieczne zawiadomienie o dokonaniu cesji - tzw. cesja cicha ma na celu ustanowienie zabezpieczenia dla banku bez wzbudzania niepokoju kontrahentów kredytobiorcy.  

Przejęcie długu

Umowa ta polega na tym, że w miejsce dotychczasowego kredytobiorcy wstępuje inny podmiot, na warunkach wynikających z umowy zawartej przez bank z pierwotnym kredytobiorcą. Pierwotny kredytobiorca zostaje zwolniony z długu.  

Istnieją dwie opcje umowy przejęcia - albo między kredytobiorcą i podmiotem przejmującym dług, za zgodą banku, albo między bankiem i podmiotem przejmującym dług, za zgodą kredytobiorcy. W pierwszym przypadku bank musi wyrazić zgodę, by umowa doszła do skutku. Ponadto umowa byłaby bezskuteczna, gdyby podmiot przejmujący dług był niewypłacalny, o czym bank by nie wiedział w chwili podpisywania umowy. Bank mógłby żądać spłaty w dalszym ciągu od kredytobiorcy.

Możliwe jest przejęcie długu przez jeden lub kilka podmiotów. Ta forma zabezpieczenia odgrywa szczególną rolę w przypadku przekształceń strukturalnych po stronie kredytobiorcy (np. likwidacja, przejęcie działalności przez inny podmiot). .

Przystąpienie do długu

Poprzez tę umowę bank zyskuje dodatkowego dłużnika, obok kredytobiorcy. Przystępujący do długu odpowiada solidarnie z kredytobiorcą. Nie zmienia to zakresu odpowiedzialności osób dotychczas zabezpieczających dług.   Do ważności umowy wymagana jest zgoda banku i kredytobiorcy. Umowa powinna mieć taką samą formę jak umowa kredytowa.  

Gwarancje

Gwarancja bankowa

Jest to jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz. W stosunek powstały z udzielenia gwarancji zaangażowane są trzy strony: bank wystawiający gwarancję (gwarant), beneficjent, czyli bank udzielający kredytu, oraz zlecający wystawienie gwarancji, czyli kredytobiorca.   Gwarancja powinna być każdorazowo przedmiotem weryfikacji prawnej, gdyż może wystąpić w różnych odmianach: istnieją gwarancje bezwarunkowe (płatne na pierwsze żądanie beneficjenta), warunkowe (płatne po spełnieniu określonych warunków), odwołalne (zlecający może wycofać gwarancję w każdym czasie lub po zajściu określonych okoliczności) lub nieodwołalne. Ponadto gwarancje mogą być terminowe (wygasają po upływie określonego terminu), mogą także wygasać po zajściu zdarzenia określonego w treści gwarancji.   Możliwe jest wydanie promesy gwarancji, czyli dokumentu potwierdzającego, że bank-gwarant gotów jest przyjąć na siebie zobowiązanie do spłaty długu kredytobiorcy. Tego typu dokument jest szczególnie przydatny w fazie negocjacji kredytu.   Zwykłą gwarancję bankową można, na żądanie banku udzielającego kredytu, wzmocnić poprzez tzw. potwierdzenie gwarancji przez inny bank. Ten bank staje się zobowiązany do zapłaty z gwarancji, którą potwierdził, obok banku, który gwarancję wystawił.   Oświadczenie o udzieleniu gwarancji i jej potwierdzenie powinny być pod rygorem nieważności złożone na piśmie. Przyjęty zwyczaj bankowy dopuszcza wystawienie gwarancji w formie komunikatu SWIFT (międzybankowy system komunikacji, weryfikacja dostępu porównywalna jest z użyciem bezpiecznego podpisu elektronicznego).  

Gwarancja ubezpieczeniowa

Jest wydawana przez zakłady ubezpieczeniowe. Jej konstrukcja jest analogiczna do gwarancji bankowej, z tym wyjątkiem że zakłady ubezpieczeniowe nie mogą potwierdzać gwarancji ubezpieczeniowych innych ubezpieczycieli.  

Gwarancje i poręczenia podmiotów publicznoprawnych

Na podstawie ustawy z dnia 8 maja 1997 r. o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne gwarancje mogą być wystawiane przez Skarb Państwa, Bank Gospodarstwa Krajowego (BGK), osoby prawne, w których Skarb Państwa ma ponad połowę udziałów lub akcji, oraz fundacje, których fundatorami są wcześniej wymienieni (w praktyce najczęściej gwarantami zobowiązań są Skarb Państwa oraz BGK). Gwarancje te są udzielane jedynie w przypadku zobowiązań, których spłatę zapewnia bezpośrednio lub pośrednio Skarb Państwa, związanych z rozwojem lub utrzymaniem infrastruktury, rozwojem eksportu dóbr i usług, ochroną środowiska, restrukturyzacją przedsiębiorstw, wdrażaniem nowych rozwiązań technologicznych, inwestycjami w ramach pomocy regionalnej, a także w razie utworzenia przez banki linii kredytowych w celu finansowania przedsięwzięć inwestycyjnych mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców oraz współfinansowania programów lub projektów w ramach programów pomocowych Unii Europejskiej.  

Warunkiem udzielenia takiego poręczenia lub gwarancji jest ustanowienie zabezpieczenia na rzecz Skarbu Państwa przez kredytobiorcę na wypadek roszczeń z tytułu wykonania obowiązków poręczyciela lub gwaranta oraz wniesienie opłaty prowizyjnej (od 0,4 do 1,5% wartości poręczenia lub gwarancji). Poręczenie i gwarancja są terminowe i udzielane do z góry oznaczonej kwoty.  

Weksel i poręczenie wekslowe

Weksel jest jednym z najczęściej wykorzystywanych przez banki zabezpieczeń, gdyż dochodzenie praw z weksla jest niezależne od roszczeń, które zabezpiecza, a daje możliwość zaspokojenia z całego majątku wierzyciela. Jednocześnie rzadko jest zabezpieczeniem samodzielnym - najczęściej w sytuacji, gdy kredyt jest krótkoterminowy, a dłużnik dobrze znany bankowi i wypłacalny.  

Weksle mogą wystawiać wszystkie osoby prawne, spółki osobowe prawa handlowego, przedsiębiorstwa państwowe, stowarzyszenia, fundacje oraz osoby fizyczne. Weksel może zabezpieczać zarówno całość, jak i część długu, a nawet tylko odsetki i opłaty.  

Forma weksla jest ściśle określona przez prawo. Weksel może być płatny za okazaniem, w pewien czas po okazaniu, w pewien czas po dacie wystawienia, w oznaczonym dniu. Inny sposób oznaczenia płatności weksla powoduje jego nieważność. Zobowiązanym z weksla może być jego wystawca lub osoba, która podpisała skierowany do niej weksel trasowany, stając się tym samym akceptantem (weksel trasowany zawiera bezwarunkowe polecenie zapłaty skierowane do osoby wskazanej na tym wekslu).  

Banki zwykle przyjmują weksle in blanco, czyli zawierające sam podpis wystawcy. Do skorzystania z praw z takiego weksla niezbędna jest deklaracja wekslowa. Zawiera ona warunki, od których spełnienia zależy prawo wypełnienia przez bank weksla, określenie sumy wekslowej przez wskazanie konkretnej wartości lub opisowo, określenie terminu płatności, jakim może być opatrzony weksel. O fakcie wypełnienia weksla należy zawiadomić wystawcę listem poleconym, informując o wysokości sumy wekslowej i terminie płatności. Dłużnik może się uchylić od spłaty weksla, jeśli wykaże, że wypełnienie go i przedstawienie do zapłaty nastąpiło wbrew deklaracji wekslowej. Po wypełnieniu weksla bank może żądać zapłaty sumy wekslowej odpowiednio od wystawcy lub akceptanta. Jeśli akceptant odmówi zapłaty sumy wekslowej, bank może zwrócić się do wystawcy. Bank może dochodzić roszczeń z weksla w trybie uproszczonym w ramach postępowania nakazowego, wnosząc pozew o wydanie nakazu zapłaty za weksel do sądu cywilnego właściwego ze względu na miejsce zamieszkania lub siedziby wystawcy weksla lub miejsce płatności weksla.  

Poręczenie wekslowe (awal) stanowi dodatkowe zabezpieczenie w przypadku, gdy zobowiązany z weksla nie zapłaci sumy wekslowej. Polega na złożeniu podpisu przez poręczyciela na wekslu. To poręczenie nie zabezpiecza kredytu, jedynie weksel, stąd poręczyciel wekslowy nie odpowiada w przypadku niespłacenia kredytu, ale w przypadku niezapłacenia weksla.  

Odpowiedzialność poręczyciela wekslowego powstaje z chwilą wypełnienia weksla, nie może być odwołana, a poręczyciel nie może się zwolnić z odpowiedzialności. Wygasa ona wraz z wygaśnięciem zobowiązania z weksla.  

Poręczenie powinno wskazywać, za kogo je dano (wystawca czy akceptant), w braku takiego określenia przyjmuje się, że poręczono za wystawcę weksla. Poręczenie może opiewać na całą sumę wekslową lub jej część; w przypadku braku wzmianki przyjmuje się, że opiewa na całą sumę wekslową. Poręczenie musi być udzielone bezwarunkowo, inaczej jest nieważne.  

Marta Półtorak LL.M. prawnik  

Artykuł pochodzi z kwietniowego Biuletynu Euro Info 2010